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    回顾事件

    拼多多联合创始人达达的朋友圈是这样的:

    然后也晒了几张截图, 拼多多联合创始人达达在微信朋友圈披露称:拼多多商家遭遇天猫强制“二选一”而退出拼多多3年庆活动。拼多多官方则对此表示暂不予回应。对此,阿里集团公关部对媒体回应表示纯属虚构,“不存在二选一的事”。

    目前来看,这些曝光的聊天截图都是打码,也无从考证,具体真相等待进一步发展吧。

    法律法规

    1.2019年1月1日试行的《电子商务法》明确规定,“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易实行不合理限制或者附加不合理条件”。这意味着,只要电商平台有强令商家“二选一”等相关行为,就构成违法。

    2.2016年11月4日,十二届全国人大常委会第三十次会议表决通过新修订的《反不正当竞争法》,对互联网领域的不正当竞争行为作出清晰界定。如,未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。。规定经营者利用网络从事生产经营活动,不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为,包括恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容等行为,违反该规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的???;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的???。《反垄断法》也禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

    3.《电子商务法》颁布之前,国家工商行政管理总局于2015年颁布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》规定,网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定,限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动,否则依照《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定查处。

    4.和“二选一”直接联系的,要数《反垄断法》中的禁止滥用市场支配地位的规定。该法第十七条第一款第(四)项规定,具有市场支配地位的经营者,没有正当理由,不得限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。该法同时对何为“具有市场支配地位”做了规定:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的; (二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的; (三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。根据中国电子商务研究中心发布的数据显示,2018年上半年我国B2C网络零售市?。òǹ牌教ㄊ接胱杂凼?,不含品牌电商),天猫依然稳居首位,在市场中的份额占比为55%,同比增长5%;京东市场份额占25.2%,较去年同期提高了0.8%,紧随其后;拼多多的市场份额为5.7%,排名第三;排名第四至八的电商平台分别为:苏宁易购(4.5%)、唯品会(4.3%)、国美(1.2%)、亚马逊中国(0.6%)、当当(0.5%);其他电商平台占3%。

    5.作为竞争领域的纲领性法律,我国的《反不正当竞争法》颁布24年后于去年做出重大修订,增设专条(第十二条)专门规范网络上的竞争活动。该法已于今年1月1日开始实施,开始成为互联网上竞争的主要指引。上述条款规定,经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。同时,“二选一”的行为确实已经违反商业道德,破坏了市场的竞争,应当属于不正当竞争行为。依照该法规定,实施网络上的不正当竞争行为,应由监督检查部门责令停止违法行为,视情节严重程度,处十万元至三百万元以下的???。给他人造成损害的,应当承担民事责任(包括停止侵害,赔偿损失等)。《反不正当竞争法》的规定,自然是比《反垄断法》更具有普遍适用性,但由于条款中“不得利用技术手段”的规定,在产生争议后两造势必会对该条的法律解读产生拉锯。最终的结果可能也很大程度上取决于法官对于此种行为是否违反商业道德的考量。

    6.尽管针对电子商务领域的诸多问题各方观点并不统一,差异甚至说是巨大,但《电子商务法》仍旧义无反顾地获得了人大的通过,或许这是国家对于规范电子商务领域活动急切心态的写照。抛开争议,该法确实有可圈可点之处,针对“二选一”的问题,该法就明确规定,电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。否则,应由市场监督管理部门责令限期改正,视情节严重程度,可以处五万元至二百万元以下的???。造成他人损害的,依法承担民事责任(包括停止侵害,赔偿损失等)。

    专家观点

    曹磊(专栏)
    电子商务研究中心主任、研究员

    1.每年的“6·18”和“双11”不仅是商家年中和年终大促的角逐,也是零售电商巨头之间对决的主战场,在商家极度依赖第三方电商大平台引流的营销模式下,对于这种被迫“二选一”的做法,众多品牌商虽心存不满但也无可奈何。近年以来,我们注意到:由于线上电商行业竞争日趋激烈,屡有传闻称电商平台通过或明或暗的方式施加压力,逼迫或暗示商家“站队”、进行“二选一”等这样的明争暗斗被曝光,在零售电商和物流快递行业尤为明显。同时电商平台每次在举行大促和行业竞争时候,也应该多尊重商家的选择权,不能让类似强制“拉入会场”、锁定后台、清空店铺、下架商品之类伤害商家的悲剧重演……
    2.目前国内的一些电商平台已经占据明显的市场优势地位,在和入驻商家的谈判中力量悬殊。一些电商涉嫌利用优势地位,对商家的经营行为进行限定,以实现自身利益最大化。
    3.类似“二选一”这样的竞争行为,正当的也好,不正当的也好,明争暗斗在整个电商行业也是屡见不鲜,但一直未有明确行政处?;蛩痉ㄅ芯霭咐?。无论是“二选一”,还是“三选一”或者“四选一”,其问题核心难点是取证难。相对于平台而言,商家在其中处于弱势地位,渠道受限,商业利益受损,又不干得罪任何一方强势平台,更不敢起诉平台,而被排斥的其他平台又碍于各种因素不便请求行政或司法机关介入调查。限制自由竞争之后,最终当然还得靠消费者来为这种平台垄断行为买单。商家身在其中,往往囿于平台的强势地位不敢发声,有法难依。
    4.任何一个有影响力的电商平台都是商家获取流量、用户、销售量的一个重要“入口”,尤其是在当下传统制造业、零售业不景气,很多品牌商线下渠道增速趋缓乃至负增长的背景下,这些商家应该“开源节流”,多主动选择入驻各家电商平台广开销路。
    5.应及时制止“退出”行为,这样的退出行为严重影响了行业的健康发展。一方面,这种行为对消费者、对商家、对平台都带来了损害。对于消费者和商家上了选择的余地,而对于平台来说直接减少了平台上品牌的数量。另一方面,如果这样退出的行为不及时制止的话,将有可能形成多米诺骨牌效应,对整个行业,甚至是资本市场造成了伤害。

    麻策(专栏)
    电子商务研究中心特约研究员

    浙江垦丁律师事务所律师、电子商务研究中心特约研究员麻策认为:“电商平台的‘二选一’是一种极不合法亦不合理的商业安排,其本质是为了争夺稀缺的优质商家资源,并试图挤压竞争对手平台的商业空间,最终迫使消费者转向商家生态更为丰富的电商平台?!?麻策指出,对于商家而言,其自主经营权利被剥夺,不能按企业自决拓展网络销售渠道?!岸∫弧钡男形步档土苏鍪谐〉淖杂删赫窬?,形成平台霸权。

    赵占领(专栏)
    电子商务研究中心特约研究员

    北京志霖律师事务所赵占领律师认为:对于商家而言,电商平台是其销售渠道,销售渠道自然越多越好,选择哪个渠道是其经营自主权,“二选一”限制其销售渠道必然影响其商业利益。实际上,我们也看到,很多商家也公开表态不愿站队,不愿陷入“二选一”的艰难选择。

    岳屾山
    北京岳成律师事务所高级合伙人

    北京岳成律师事务所高级合伙人岳屾山认为:从商家的角度来讲,电商平台要求商家‘二选一’,限制了商家的选择权,商家被限制在唯一的平台上经营,意味着商家的销售渠道减少,可能造成销量的减少,而且很容易被这唯一的平台所操控,商家的经营风险有提高的可能。岳屾山认为,从整个行业的角度来讲,电商平台“二选一”,影响了平台之间的正当竞争,不利于行业供给效率的提高和行业的健康发展。

    刘俊海
    中国人民大学商法研究所所长

    中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为:“‘二选一’明显有违企业社会责任。无论是从行业健康发展还是从企业社会责任的角度,电商平台都不应选择“二选一”策略?!?刘俊海指出,具有垄断优势地位的超级大平台,要主动担当社会责任,尊重电商的选择权,尊重消费者的选择权。
    刘俊海认为:“鹬蚌相争,渔翁得利,流水不腐,户枢不蠹。在互联网时代,由封闭社会、封闭的商业模式过渡到开放的商业模式,这时候就需要平台敞开胸怀,给消费者创造更多的选择权?!?“当务之急,对于电商‘二选一’,应及时采取措施,把不良竞争趋势遏制在早期阶段?!倍杂诘缟唐教ā岸∫弧敝械奈ス嫘形?,有关部门应严肃及时查处,维护电商市场的良好秩序。
    曹磊(专栏)

    电子商务研究中心 主任、研究员

    赵占领(专栏)

    电子商务研究中心特约研究员

    麻策(专栏)

    电子商务研究中心特约研究员

    方超强(专栏)

    电子商务研究中心特约研究员

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